Thomas J. Powell, de 59 años, fundó Resolute Capital Partners, una firma que ayudaba a empresas a obtener financiación privada. Muchas veces, la compañía recurría a la Regulación D, una norma que permite a las empresas vender títulos sin realizar una oferta pública completa. En su apogeo, la firma gestionaba más de US$ 2.000 millones en activos y operaba desde oficinas en Texas, California y Nevada. 

En 2021, tras una investigación de varios años, la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (SEC) acusó a Powell de engañar a los inversores sobre la forma en que comercializaba y divulgaba esas ofertas. Powell llegó a un acuerdo y pagó una multa de US$ 75.000. Las partes resolvieron el caso sin que él admitiera ni negara las acusaciones.

Powell quiere explicar lo sucedido. Cuando le preguntan, empieza a responder, pero se detiene. Su abogada, Peggy Little, de 71 años, litigante senior de la New Civil Liberties Alliance, una organización sin fines de lucro con sede en Washington D. C. que denuncia abusos del gobierno de Estados Unidos, lo interrumpe. No puede hablar de las acusaciones, afirma. Ni siquiera en detalle. Ni siquiera para corregir aquello que él considera erróneo.

Ese silencio no responde a una elección. La SEC exige a los acusados que lleguen a un acuerdo en el que acepten una cláusula de no negación que les prohíbe negar públicamente las acusaciones de la agencia o sugerir que los cargos carecían de fundamento. Ni siquiera pueden decir algo que transmita la impresión de una negación.  @@FIGURE@@

El acuerdo los obliga a declarar que no niegan las acusaciones. Según Little, eso significa que el gobierno no solo reprime la libertad de expresión, sino que también obliga a las personas a repetir su versión de los hechos. Esto recibe el nombre de "libertad de expresión forzada" y constituye una violación de la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos.

Powell enfrenta ahora esa situación. Por eso, la New Civil Liberties Alliance asumió su caso y ahora solicita la intervención de la Corte Suprema de Estados Unidos. El grupo sostiene que la norma no solo resuelve disputas, sino que también otorga a la SEC el monopolio de la única versión pública de los hechos, mientras les prohíbe a las personas involucradas contar la suya.

No están solos. Una lista cada vez más extensa de grupos externos presentó escritos de amicus curiae para instar a los jueces a aceptar el caso. Entre ellos figuran la American Securities Association, un grupo de lobby financiero para firmas de corretaje y de gestión patrimonial; defensores de la libertad de expresión; y, en particular, exfuncionarios de la SEC que trabajaron en la propia agencia. 

Su argumento apunta a que, cuando las partes resuelven casi todos los casos mediante acuerdos extrajudiciales y la SEC les prohíbe hablar a quienes firman esos acuerdos, el público pierde el acceso a cómo funciona realmente la aplicación de la ley.

La SEC cierra la gran mayoría de sus casos así. Aproximadamente el 98% de sus acciones de cumplimiento concluyen con un acuerdo en lugar de un juicio. Los litigios pueden extenderse durante años y costar millones. Los honorarios legales en las investigaciones de la SEC suelen alcanzar millones de dólares y pueden subir aún más en casos complejos. @@FIGURE@@

No sorprende que Powell cediera. Para cuando llegó a un acuerdo, asegura que ya había gastado más de US$ 4 millones en honorarios legales. La multa, en cambio, fue de apenas US$ 75.000. Llegar a un acuerdo detiene la sangría. Pero también impone un precio: le impide hablar del tema.

Las consecuencias pueden perdurar. Powell afirma que la SEC emitió un comunicado público sobre su caso que fue más allá de lo que esperaba y parecía más una declaración de culpabilidad que un acuerdo. No pudo defenderse. Cuando los periodistas lo llamaron, no pudo responder de manera convincente. Dice que el daño a su reputación se extendió. Los bancos rompieron relaciones. Los clientes se fueron. Resolute cerró sus puertas. Lo que empezó como una disputa regulatoria terminó con la desaparición casi total de la empresa.

La cláusula de no negación que Powell aceptó en 2021 se suma a otros casos similares.

En 2022, el banco británico Barclays acordó pagar US$ 361 millones después de que la SEC alegara que había emitido instrumentos financieros en exceso y no había mantenido controles internos básicos. En 2023, BlackRock acordó pagar US$ 2,5 millones después de que la SEC alegara que no había descrito con precisión las inversiones de un fondo que asesoraba. Y en 2025, el hedge fund cuantitativo Two Sigma acordó pagar US$ 90 millones después de que la agencia afirmó que no había abordado vulnerabilidades conocidas en sus modelos de inversión.  @@FIGURE@@

En el caso de Two Sigma, Sanjay Wadhwa, entonces director interino de la división de cumplimiento de la SEC, criticó a la firma y sostuvo que "no hacer nada durante años" para solucionar el problema "no es la solución". Two Sigma, al igual que los demás, llegó a un acuerdo sin admitir ni negar los hechos, lo que presumiblemente implicó aceptar guardar silencio cuando le preguntaran por los detalles del caso.

Esto no significa que ninguna de estas empresas estuviera libre de culpa. Es posible que hayan hecho exactamente lo que la SEC alegó. Pero cuando la SEC silencia a los demandados tras un acuerdo, resulta imposible saber si la mala conducta fue tan grave como la agencia lo anunció.

La norma en cuestión data de 1972, cuando la SEC la incorporó sin abrir un proceso formal de consulta pública. La agencia mantuvo una postura discreta sobre los motivos de su adopción. Su lógica, tal como la aplicó a lo largo del tiempo, resulta evidente. Si los demandados pudieran llegar a un acuerdo y luego negar públicamente que cometieron irregularidades, debilitarían la aplicación de la ley y confundirían el mensaje a los inversores. 

Estos acuerdos económicos, junto con las declaraciones potencialmente difamatorias de la SEC, que nadie puede cuestionar, también crean la apariencia de una victoria para los burócratas y los funcionarios designados políticamente que dirigen la agencia.

Ese esquema enfrenta ahora una prueba. Powell es el demandante principal en un caso respaldado por la New Civil Liberties Alliance, que sostiene que la ley mordaza viola la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos. Little, abogada con más de cuatro décadas de experiencia, la denomina "censura previa". Afirma que no solo limita la libertad de expresión, sino que también impone una versión de los hechos. En algunos casos, incluso prohíbe la mera sugerencia de que el gobierno de Estados Unidos pueda estar equivocado. @@FIGURE@@

El grupo también afirma que la SEC constituye una excepción. Otros reguladores importantes no imponen una restricción de por vida como condición para llegar a un acuerdo. La preocupación no se limita a esta norma, sino que también apunta a lo que podría ocurrir después. Si los tribunales la mantienen, podría convertirse en un modelo. Otras agencias podrían seguir su ejemplo y vincular los acuerdos con el silencio en un segmento más amplio del gobierno de Estados Unidos.

Existe una tensión innegable. La SEC cumple una tarea compleja: supervisa mercados que se mueven con rapidez y, muchas veces, infringen las normas de forma sutil. Los acuerdos extrajudiciales funcionan como una herramienta práctica porque permiten ahorrar recursos y cerrar casos.

Pero las personas llegan a acuerdos por razones que no tienen nada que ver con la culpa. Llegan a acuerdos porque enfrentar al gobierno de Estados Unidos puede costar millones y llevar años. Llegan a acuerdos porque el proceso en sí puede convertirse en un castigo. También llegan a acuerdos porque los montos pactados resultan insignificantes frente a las ganancias que obtuvieron, lo que, en la práctica, convierte el pago a la SEC en un costo aceptable para hacer negocios.

Cuando le preguntaron sobre el caso, un vocero de la SEC declinó hacer comentarios.

El próximo paso llegará pronto. Los demandantes le pidieron a la Corte Suprema de Estados Unidos que examinara el caso. La Corte debería decidir en las próximas semanas si acepta analizarlo. Si lo hace, podría programar las audiencias para el otoño boreal.

Por ahora, Powell sigue sujeto al acuerdo que firmó. No puede negar las acusaciones ni explicar su versión de los hechos. La cuestión que debe resolver la Corte es si ese silencio constituye un precio justo por cerrar el caso o si, por el contrario, representa un límite que el gobierno de Estados Unidos no puede cruzar.

*Esta nota fue publicada originalmente en Forbes.com